A Constituição Federal garante à empregada gestante o emprego na hipótese de gravidez.
A estabilidade da gestante é fundamental para que sejam garantidos à mãe e à criança os instrumentos necessários à manutenção digna, na gestação e nos primeiros meses após o nascimento.
A estabilidade provisória da gestante impede, assim, o encerramento do contrato de forma arbitrária, pelo empregador. O empregador deverá manter a gestante em seu posto de trabalho até o fim da correspondente garantia.
Se isso não ocorrer, o empregador deverá, compulsoriamente, reintegrar a empregada ao trabalho ou indenizá-la pelo período equivalente ao de sua estabilidade.
A estabilidade da gestante, como o próprio nome indica, é dirigida, apenas, a um determinado grupo de pessoas.
A base da garantia de emprego à gestante é a garantia, ao nascituro e à mãe, dos meios necessários às suas subsistências dignas, durante o período de gestação e durante os primeiros meses de vida da criança
Em relação à empregada gestante doméstica, a confirmação do estado de gravidez durante o curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante a estabilidade. É o que prevê art. 25, Parágrafo único, da Lei Complementar Federal nº 150/2015. Vejamos:
“Art. 25, Parágrafo único. A confirmação do estado de gravidez durante o curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea “b” do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”
Mas, afinal, qual o período da estabilidade da gestante?
A estabilidade provisória da mulher grávida tem duração de até 5 meses após o parto, nos termos do texto Constitucional.
O art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), assevera que é proibida a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante “desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. Vejamos:
“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
- b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
Vale para as empregadas do meio urbano e do meio rural.
O meu patrão não sabe que estou grávida: O que eu devo fazer?
O conhecimento do empregador, do estado de gravidez da empregada gestante é polêmico e pode ser explicado em duas teorias.
A primeira, a teoria da “responsabilidade subjetiva”, entende que é necessário que a mulher comprove a gravidez perante o empregador, através do atestado médico ou exame laboratorial a fim de ter garantido seu direito à estabilidade provisória.
Lado outro, alguns entendem que a estabilidade no emprego não depende da comprovação da gravidez perante o empregador. Esse entendimento é chamado de teoria da responsabilidade objetiva. Logo, o importante é a confirmação da gravidez para a própria empregada e a proteção do bebê.
Essa teoria (a objetiva) é o entendimento adotado pelo TST, por meio da Súmula 244:
“Súmula 244 do TST. I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.”
Assim, é indiferente o conhecimento do patrão sobre a gravidez da empregada, para a incidência da proibição da dispensa arbitrária ou sem justa causa. Ou seja, mesmo que o patrão não saiba, a empregada tem garantida a estabilidade.
De igual forma, o desconhecimento da gravidez pela empregada, quando da sua demissão sem justa causa, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.
O que acontece se a concepção (início da gravidez) for anterior à contratação?
Sendo o início da gravidez anterior à contratação, não há prejuízo à garantia de emprego, uma vez que não há distinção, pelo legislador, quanto ao momento da concepção, se anterior ou posterior ao início do contrato.
Mas, atenção: O empregador não pode exigir da empregada o exame de gravidez!
É proibida a exigência, pelo empregador, à empregada grávida, que realize exame médico para investigar sua gravidez, bem como, por óbvio, é proibida a submissão à qualquer procedimento de esterilização.
Referidas situações são vedadas pelo art. 373 -A, inciso IV, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), além de ser considerado crime, segundo o art. 2º da Lei n. 9.029/95.
Fui dispensada grávida: O que eu devo fazer?
Na hipótese de a empregada gestante ser dispensada durante o seu período de estabilidade, é garantida a sua reintegração, e não a indenização, pois a principal finalidade da estabilidade é a garantia do emprego e não a indenização.
Mas, caso não seja possível ou não seja recomendável a reintegração, é possível a conversão da obrigação em indenização.
A Súmula 244, inciso II, ainda adverte:
“Súmula 244. II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade.”
Ao contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. A gestante poderá ajuizar ação trabalhista depois de exaurido o prazo da estabilidade, entretanto, desde que dentro do prazo prescricional de dois anos, conforme decidido pelo TST nos termos da OJ 399 da SDI-I:
“OJ 399. O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.”
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