Muito importante termos a consciência que o pai e a mãe podem ter a guarda unilateral dos filhos, não existindo regra absoluta acerca da temática. É mais comum, no entanto, que a mãe tenha preferência na guarda dos filhos, o que não retira do pai o Poder Familiar.
Conceito de “guarda”:
Guarda, é o direito que os pais, ou outras pessoas, conforme o caso, têm, de ter consigo os filhos, sob sua, permanentes, vigilância, cuidado e educação.
Partindo do princípio que um dos genitores detém a guarda e que o outra pretenda a modificação, podemos dizer que a guarda poderá ser modificada nas seguintes situações:
– De forma consensual (quando ambos concordam com a alteração):
Eventualmente, os genitores podem concordar em relação à guarda dos filhos, inclusive, sobre a alteração, situação em que um renuncia à guarda, atendendo ao pleito do outro. Pode acontecer, ainda, que ambos entendam que a alteração é benéfica para o menor e decidam alterar a guarda inicialmente estabelecida.
A mesma situação pode ser verificada em favor de outras pessoas, como os avós, tios, entre outros.
– Quando ocorre a extinção do poder familiar:
Poder familiar é “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores.”.
Verifica-se a extinção do poder familiar por fatos naturais ou por decisão judicial, conforme previsão legal (artigos 1.635 e 1.638 do Código Civil e art. 92 do Código Penal). Vejamos:
- morte dos pais ou do filho;
- emancipação;
- maioridade civil;
- adoção;
- castigos imoderados ao filho;
- abandono do filho;
- prática de atos contrários à moral e aos bons costumes;
- abuso reiterado da autoridade;
- entrega ilegal do filho para adoção;
- condenação criminal nos crimes específicos, mencionados na legislação penal.
– Perda do poder familiar:
Faltas identificadas como graves, que configuram ilícitos penais. É permanente, entretanto, os pais podem recuperar o poder familiar, judicialmente, uma vez comprovada a cessação das causas que determinaram a perda do poder familiar.
Nem sempre quem detém o poder familiar possui a guarda dos filhos, uma vez que a guarda pode ser concedida de forma unilateral para um dos pais, situação que não interfere no poder familiar.
– Alienação parental:
Situação que também acarreta a perda da guarda dos filhos é a famosa ALIENAÇÃO PARENTAL.
Regulamentada na Lei nº 12.318/2010, tratando da interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este e sua família.
São exemplos de ALIENAÇÃO PARENTAL:
- atos lesivos, constatados pelo juiz ou por perícia realizada na criança;
- desqualificação reiterada da conduta do(a) genitor(a) no exercício da paternidade ou maternidade;
- dificuldades no exercício do poder familiar;
- dificuldades do contato de criança ou adolescente com genitor;
- dificuldades do exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
- omissão deliberada de informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
- falsa denúncia contra genitor(a), contra familiares deste ou contra avós, com o objetivo de obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
- alteração de domicílio para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Existem, ainda, as situações peculiares, que suscitam muitas dúvidas.
– Situações em que um dos cônjuges sai de casa, após separação ou divórcio:
Deixar o lar, após o fim do casamento ou união estável, não faz com que o cônjuge ou companheiro perca a guarda dos filhos, pois um tema não possui, necessariamente, relação com o outro. O fim de um relacionamento não pode e nem deve limitar o papel de pai e mãe.
– Impossibilidade material:
Carência financeira, por si só, não é justo motivo para a suspensão ou perda da guarda ou poder familiar. Em todas as situações que envolvam direitos de menor, o que será observado é o princípio do melhor interesse da criança e adolescente, devendo cada caso ser tratado de forma individual, respeitando-se o devido tramite legal.
Considerações finais:
Importante destacar que o conteúdo aqui tratado também se aplica aos casais homossexuais que possuam filhos, sendo que, conforme foi explicitado, será observado o melhor interesse dos menores no momento da determinação da guarda.
Não se pode esquecer, ainda, que a guarda em nada interfere no direito de ser pai ou mãe, de conviver com seus filhos, assisti-los crescer e participar ativamente de suas vidas, pois, pai e mãe são pessoas únicas na vida de seus filhos, figuras especiais, cujas imagens devem ser preservadas.
O dever de sustento, da mesma forma, prevalece, ou seja, a obrigação de pagar pensão alimentícia, cuidar e garantir a dignidade da criança, exceto para os casos de extinção do poder familiar.
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