Prevista no art. 74, da Lei nº 14.133/2.021, a inexigibilidade de licitação, situação jurídica que pode englobar a contratação de artistas, sofreu modificações na NOVA Lei de Licitações.
Tem-se por inexigível a licitação em que se verifica a “inviabilidade / impossibilidade de competição”. A definição de inviabilidade de competição, por sua vez, advém de causas nas quais há a ausência de pressupostos que permitam a escolha objetiva da proposta mais vantajosa para a Administração.
Nas palavras de Marçal Justen Filho, inexigibilidade é uma “imposição da realidade extra normativa” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos, 18. ed. São Paulo: RT, 2019, p. 594). Assim, os incisos do artigo 74 da Lei nº 14.133 se afiguram como meramente exemplificativos, ou “numerus apertus”. A explicação está no fato de que é impossível sistematizar todos os eventos dos quais podem decorrer uma inviabilidade de competição. Alguns bens, situações ou sujeitos que, por suas características inerentes, podem levar a uma contratação direta por inexigibilidade :
1) ausência de pluralidade de competidores no mercado (quando o bem licitado apenas é fornecido por um único sujeito);
2) circunstância inerente ao sujeito a ser contratado (hipóteses de contratação de artistas para a realização de um show);
3) a natureza do objeto licitado (ex: parecer jurídico de um renomado advogado).
Materiais, equipamentos, gêneros ou serviços fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo:
Em tais hipóteses, a Administração deve motivar a inexigibilidade, demonstrando as razões de fato pelas quais a competição é inviável ou impossível.
Possibilita-se, para tanto a comprovação através de documentos como um atestado de exclusividade, um contrato de exclusividade, uma declaração do fabricante ou qualquer outro idôneo e capaz de provar a exclusividade.
Profissional do setor artístico consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública:
A Lei possibilita a contratação direta de artistas de notório reconhecimento pelo público ou crítica, podendo ser intermediada por empresário, desde que exclusivo.
Na eventualidade de se contratar por intermediário, referido empresário deverá atestar a exclusividade permanente e contínua de representação, não se admitindo a mera exclusividade para um curto período (um dia, por exemplo), ou para um evento específico. Em muitos casos, a Justiça demonstrou práticas ilegais de contratação.
Serviços técnicos especializados, de natureza intelectual:
Com previsão no inciso III, do artigo 74, da Lei nº 14.133/2.021, a Lei possibilita ao gestor público a contratação por inexigibilidade de serviços de notória especialização.
A .notória especialização está definida no art. 6º, inciso XIX, da Lei nº 14.133/2021, como sendo a “qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto contratado”.
O serviço deverá ser executado por profissional ou empresa cujo reconhecimento na área de atuação seja essencial e reconhecidamente adequado à satisfação do objeto a ser contratado.
A legislação ainda enumera um rol exemplificativo de serviços especializados: estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou executivos, pareceres, perícias, avaliações em geral, fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras, contratação de advogado ou sociedade de advogados para defesa de causas judiciais ou administrativas, treinamento e aperfeiçoamento de pessoal etc.
Acerca do TEMA, podemos citar, ainda, o enunciado das Súmulas 39 e 225 do Tribunal de Contas da União (TCU). Vejamos:
“A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993”.
“A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado”.
A Lei veda a subcontratação de empresas ou profissionais diferentes dos que tenham motivado a contratação por inexigibilidade.
Credenciamento:
Credenciamento é um procedimento que não estava previsto de forma expressa como situação de inexigibilidade na antiga, mas ainda vigente, Lei nº 8.666/1.993, o que foi corrigido com a inclusão na atual redação da Lei nº 14.133/2.021. O art. 6º, inciso XLIII, da Lei nº 14.133/2.021 define o credenciamento como “processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados”.
Significa, em palavras outras, a realização de pré-qualificação de todos os interessados aptos à prestação do serviço e a da adoção de critérios objetivos e imparciais de alocação das atividades.
O credenciamento, assim, poderá ser uma maneira de contratação direta adotada pela Administração, quando constatada a necessidade de contratação de todos os interessados do ramo no objeto da licitação.
Cumpridas pelos interessados as exigências legais e técnicas, o administrador ficará vinculado à contratação, não podendo dispor de outras formas.
Locação ou aquisição de bem de imóvel:
Os imóveis poderão ser locados ou adquiridos por inexigibilidade de Licitação, nas hipóteses em que as características de instalações e de localização tornem certa a escolha.
Acerca do preço:
O preço a ser pago pelo objeto do contrato deve ser estimado, sempre que possível, com base em pesquisa de mercado, contratações similares feitas pela Administração Pública e utilização de sistemas de custos.
O art. 23, §4º, da Lei nº 14.133/2.021 assevera que, nas contratações diretas por inexigibilidade (aplicável também para a dispensa), nos casos em que não for possível estimar o valor do objeto, o contratado deverá comprovar que os preços estão em conformidade:
(i) com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza – por meio de apresentação de notas fiscais emitidas por outros contratantes; ou
(ii) por outros meios idôneos.
Acerca da contratação direta:
A Lei nº 14.133/2021 manteve a base conceitual trazida pela Lei nº 8.666/1993 sobre o tema, aprofundando alguns requisitos para a possibilidade de contratação por inexigibilidade, além de especificar outros casos não abrangidos pela legislação pretérita.
Exige-se a formalização de um processo para a possibilidade da contratação direta, estabelecendo o dever de o administrador justificar e instruir a dispensa ou a inexigibilidade com documentação indispensável para o controle externo da sociedade e dos demais órgãos de Estado.
Nos termos do art. 72 da nova lei de licitações, a formalização de um “processo de contratação direta” é requisito indispensável para a contratação por dispensa e inexigibilidade.
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